L’accesso civico generalizzato si applica anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici. L’Adunanza plenaria risolve il contrasto giurisprudenziale in materia e fornisce indicazioni anche sul dovere della P.A. in presenza di richieste di accesso non qualificate e sull’accesso ordinario ai documenti della fase esecutiva del contratto.

L’Adunanza plenaria, con la sentenza 02/04/2020, n. 10, pone fine ai contrasti sorti tra le sezioni del Consiglio di Stato in merito all’applicabilità o meno della disciplina dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di gara. La questione è stata rimessa all’Adunanza con l’ordinanza 16/12/2019, n. 8501 insieme ad altri due quesiti riguardanti la possibilità per l’Amministrazione e per il giudice di qualificare autonomamente l’istanza di accesso al di là dei riferimenti normativi in essa eventualmente contenuti e se l’accesso previsto dalla L. 241/1990 sia esercitabile sugli atti di esecuzione del contratto da parte della seconda graduata nella procedura di gara.

NORMATIVA DI RIFERIMENTO
La disciplina dell’accesso agli atti amministrativi (detto anche accesso c.d. “ordinario” o “documentale”) è contenuta negli artt. 22-28 della L. 07/08/1990, n. 241, e si sostanzia nel potere/diritto di prendere visione ed eventualmente ottenere copia dei documenti amministrativi, da parte di chiunque vi abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Il c.d. “accesso civico”, disciplinato dagli artt. 5, 5-bis e 5-ter del D. Leg.vo 14/03/2013, n. 33, si articola a sua volta in due forme:
1) il c.d. “accesso civico semplice”, di cui all’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013, comma 1, in base al quale ove la normativa vigente preveda un obbligo in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati, sussiste parimenti un diritto da parte di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione;
2) il c.d. “accesso civico generalizzato” (detto anche “FOIA”, quale acronimo della locuzione inglese Freedom of information act) disciplinato dall’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013, comma 2, in base al quale chiunque ha diritto di accedere a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, anche se ulteriori rispetto a quelli oggetto di un obbligo di pubblicazione (considerati dall’accesso civico semplice), nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dal successivo art. 5-bis del D. Leg.vo 33/2013.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO (FOIA) AGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI GARA E, IN PARTICOLARE, ALL’ESECUZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Con riferimento all’applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche alle procedure di gara, la giurisprudenza amministrativa si era divisa in due orientamenti contrapposti:
- secondo un primo indirizzo, i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sarebbero esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53, D. Leg.vo 50/2016 e pertanto resterebbero esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui al comma 2 dell’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013 (C. Stato 02/08/2019, n. 5503 - sez. V. Nello stesso senso anche TAR Lombardia-Milano 25/03/2019, n. 630; TAR Lazio-Roma 14/01/2019, n. 425; TAR Emilia Romagna-Parma 18/07/2018, n. 197);
- secondo un diverso orientamento, di contro, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (C. Stato 05/06/2019, n. 3780 - sez. III. Nello stesso senso anche TAR Lombardia-Milano 11/01/2019, n. 45).

Quest’ultimo orientamento si basa sulla considerazione che l’art. 5-bis, comma 3, D. Leg.vo 33/2013, nell’escludere l’accesso civico generalizzato, tra l’altro, nei casi previsti dalla legge ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di “specifiche condizioni, modalità e limiti”, non intende limitare tale diritto ad intere materie. Diversamente interpretando, si legge nella sentenza n. 3780/2019, “significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”. Ciò peraltro non esclude il rispetto dei limiti imposti dalla specifica normativa di cui all’art. 53, D. Leg.vo 50/2016.

L’Adunanza plenaria, con la sentenza 10/2020, ha confermato la validità di tale ultimo orientamento, ritenendo che l’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del D. Leg.vo 33/2013 in combinato disposto con il citato art. 53 e con le previsioni della L. 241/1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato. Resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, D. Leg.vo 33/2013 (comma 1 e 2), a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

DOVERE DELL’AMMINISTRAZIONE IN PRESENZA DI RICHIESTE DI ACCESSO NON QUALIFICATE
L’Adunanza plenaria ha affermato inoltre il principio secondo il quale la Pubblica Amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, anche se formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente (senza cioè fare riferimento ad una specifica disciplina), anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale (L. 241/1990).
In questo ultimo caso l’Amministrazione dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della L. 241/1990, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo), possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla Pubblica Amministrazione all’esito del procedimento.

ACCESSO ORDINARIO AI DOCUMENTI DELLA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO
Per quanto concerne l’accesso ordinario o documentale infine, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che il concorrente alla gara è portatore dell’interesse concreto ed attuale richiesto dall’art. 22, L. 241/1990 - ed è conseguentemente legittimato ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico - con riferimento alle vicende che riguardano l’aggiudicatario che potrebbero condurre alla risoluzione del contratto e quindi allo scorrimento in graduatoria o alla riedizione della gara. L’istanza di accesso però non deve tradursi in una generica volontà “meramente esplorativa” di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
www.legislazionetecnica.it

Una importante e interessante pronuncia del Consiglio di Stato delinea in maniera chiara il sottile limite, nell’ambito di una procedura di gara pubblica tra l’interesse di un concorrente alla tutela di segreti tecnici e commerciali e quello di altro concorrente, opposto, a vedersi mostrata tutta la documentazione di gara per esigenze di difesa in giudizio.

C. Stato 07/01/2020, n. 64, ha fornito importanti orientamenti sui presupposti necessari per l’accesso ad atti coperti da segreto, nell’ambito di un appalto pubblico relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva ed alla consequenziale esecuzione di opere ad alto contenuto specialistico.

L’ART. 53 DEL CODICE E LE DISPOSIZIONI SULLA TUTELA DEI SEGRETI COMMERCIALI
Le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, il quale richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22-28 della L. 241/1990, aggiungendo specifiche disposizioni derogatorie concernenti il differimento, la limitazione e l’esclusione della pretesa di esibizione documentale in considerazione di peculiari esigenze di riservatezza che possono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure a evidenza pubblica.
Per quanto qui di interesse, la lettera a) del comma 5 dell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016 dispone che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta, della giustificazione di anomalia della medesima che costituiscano - secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente - segreti tecnici o commerciali.
In altri termini, la normativa consente di escludere dall’accesso agli atti quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il c.d. “know how”), vale a dire l'insieme delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza.
In ogni caso, il limite alla possibilità di mostrare la documentazione in oggetto è comunque subordinato alla formulazione di un’espressa “manifestazione di interesse” da parte dell'impresa interessata, cui incombe a tale scopo l'onere di allegare “motivata e comprovata dichiarazione” tramite la quale dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
Ai sensi del successivo comma 6 dell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, è tuttavia consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto (previsione più restrittiva di quella dell'art. 24 della L. 241/1990, comma 7, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale).

L’INTERPRETAZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Partecipare ad una gara non comporta una rinuncia al diritto di riservatezza
Secondo C. Stato 07/01/2020, n. 64, in commento, la scelta di prendere parte a una procedura competitiva non implica (come invece affermato dall’appellata sentenza del TAR) un’implicita accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali - almeno in linea di principio - restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.
La ratio legis della norma che stabilisce con riguardo ad una gara pubblica la possibile limitazione dell’accesso agli atti in relazione a documenti contenenti segreti industriali o commerciali, non è quella di derogare al diritto di accesso, ma di assicurare la corretta competizione tra imprese, evitando che si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l'istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.

Necessità di motivata valutazione da parte della stazione appaltante
C. Stato 64/2020 altresì chiarisce che la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento della 'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza.
In pratica, la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Tutela dei segreti commerciali ed esigenza di difesa in giudizio
Quanto infine al fatto che l'accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, C. Stato 64/2020 chiarisce che - al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali - è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
In particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l'eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come nella fattispecie l'impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
www.legislazionetecnica.it